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担保法 价值取向 现实理论 担保设定
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【内容提要】本文通过对担保之债和非担保之债设定原因的综合考察，系统地分析了影响担保设定 的诸因素。作者认为，影响担保设定的因素主要有三个：安全因素、公平因素和效率因 素。其中，追求债权的安全是债权人选择担保之债的最为根本的价值；公平价值是债务 人是否接受担保之债所应考虑的一个重要价值；效率价值是决定债权人和债务人是否采 用担保之债的一个十分关键的经济因素。我国在制定物权法的过程中，应以上述三种价 值为取向，更好地完善我国的担保制度。
研习担保法的人常常以为，担保制度的诸多优点会促使当事人在借贷时优先选择担保 ，然而现实并非如此。美国学者Ronald在采访了资本借贷市场上23位来自于不同企业的 管理人员后发现，债权担保虽然是美国经济生活中的一个突出特点，但在借贷市场上， 不仅有许多大企业选择了无担保之债，而且也有为数众多的小企业步其后尘。可见，担 保之债并非在借贷关系中占据绝对的统治地位。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)同期的美国学者Schwartz先生也感慨地说，“令人困惑的是，债权担保看起来有价值但却并不普遍。” (注：Barry E.Adler,An Equity-Anency Solution to the Bankruptcy-PriorityPuzzle,22 J.Legal Stud.73,74(1993).)那么，人们选择担保之的目的是什么，各种担 保设定的价值取向又是什么呢?不能不令人深思。
一、现实理论对担保设定的解释
尽管古往今来有许多学者曾对担保之债的设定原因作出解释，但迄今为止，尚无一种 解释能十分圆满地回答该问题。(注：Alan Schwartz,The Continuing Puzzle ofSecured Debt,37 Vand.L.Rev.1051,1068(1984).)详而言之，代表性观点主要有以下几 种：
1.风险理论
坚持风险理论的学者通常认为，由于市场竞争的非完全性、市场信息的非对称性、市 场交易的磨擦性等因素的存在，整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险。这种风险的存 在，导致了市场中诸多不确定因素的存在，使市场成为孕育风险的温床。“从法律的角 度观之，上述诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交易当事人双方所缔结之契约的 不完全性，而这种契约的不完全性正意味着风险的存在”。(注：王闯：《让与担保法 律制度研究》，法律出版社2000年版，第4页。)由于风险的存在可能影响当事人的预期 收入，故为了规避现实社会中的风险，人们可能会通过搜寻未来的信息、选择风险较小 的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。(注：张五常：《交易费用、风险 规避与合约安排的选择》，载(美)R·科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海人民 出版社1994年版，第138页。)这种分担风险的方法，在民法领域免费论文网 【http://www.51lunwen.net】中就表现为债权担保。 当事人通过设定担保，以第三者的信用补充和责任财产分离的形式，从交易的静态层面 上最大限度地减少乃至消除债务不履行的债权风险，使担保法成为化解市场风险的法律 手段。第三者的信用补充形式，在法律上一般表现为保证这种人的担保形式，而责任财 产分离的方式则表现为物的担保形式。
风险理论对担保设定的解释在国外也有着广泛的影响力。J.White先生认为，人们对信 息的占有一般来讲是不完全的，他们对风险的厌恶程度也有所区别。况且，债权人愿意 从事的调查和监督行为的能力也大小各异。正是在这样的条件下，当将来的信息不能完 全拥有时，对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷。(注 ：J.White,Efficiency Justifications for Personal Property Security(1984)37Vand.Law Review473.)显然，担保之债弱化了风险对交易的消极影响，从而扩大了交易 的种类和范围，这也正是许多银行和大企业倾向于采用担保之债的一个主要原因。
笔者认为，风险理论的假设前提是市场中广泛存在的竞争风险。这种风险用法律的语 言来描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常会破坏市场经济的信用基础。 有鉴于此，为了保障债权的安全，当事人常常会选择担保之债。所以风险理论可以有机 地将经济学中的风险理论与法学中的安全价值相结合，这正是其优点所在。不过，风险 理论不能解释市场经济中为什么有的债权人如银行既选择担保之债又选择非担保之债， 也不能解释为什么有的企业乐于适用非担保之债的问题。因此，当有的学者断言“风险 理论就可谓是担保物权的创设根源”(注：王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出 版社2000年版，第6页。)时，我们应清醒地认识到它的局限性。
2.担保协商理论
提出担保协商理论的学者认为，如果不存在担保之债，则债权人的各种债权在法律地 位上一律平等，其清偿顺序也无差异，这对于先设定债权的当事人显然不利。有鉴于此 ，一些债权人往往会与其他债权人积极协商以维护其债权的优先清偿。然而这种协商的 成本十分巨大，既需要有足够的成本来了解各债权人的信息，又需要花费高昂的代价来 说服他们尊重先设定人的利益。为了避免这些昂贵的交易成本，其他债权人在假想上会 授权该债务人向特定的债权人提供物的担保。(注：T.Jackson and A.Kronman,Secured Financing and The Priorities Among Creditors(1979)88 Yale Law Journal 1143. )
担保协商理论是从假设的角度出发来推测在无担保的情形上当事人的心理状态，其主 观臆断色彩十分浓厚。虽然它能够解释债权人在债权清偿顺序上的不同态度，但其过多 的主观性使该理论缺乏推广的可行性。从事前来看，在非担保之债中，各债权人很难得 知哪些人将是债务人的未来债权人；从事后来看，各债权人追求其利益最大化的倾向也&n
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